Não há qualquer vício de inconstitucionalidade na instituição da arbitragem, que não é compulsória; trata-se de opção conferida a pessoas capazes para solucionar problemas relacionados a direitos disponíveis. Não se admite arbitragem em causas penais. Ademais, a Emenda Constitucional n. 45/2004 consagra a arbitragem em nível constitucional, no âmbito trabalhista (art. 114, §§ 1º e 2º, CF/88).A arbitragem no Brasil é regulamentada pela Lei Federal n.9307/96. Pode ser constituida por meio de um negócio jurídico denominado convenção de arbitragem que, na forma do art. 3º da Lei n. 9307/96, compreende tanto a cláusula compromissória como o compromisso arbitral.
Cláusula compromissória é a convenção em que as partes resolvem que as divergências oriundas de certo negócio jurídico serão resolvidas pela arbitragem, prévia e abstramente; as partes, antes do litígio ocorrer, determinam que, ocorrendo, a sua solução, qualquer que seja ele, desde que decorra de certo negócio jurídico, dar-se-á pela arbitragem.
Compromisso arbitral é o acordo de vontades para submeter uma controvérsia concreta, já existente, ao juízo arbitral, prescindindo do Poder Judiciário. Trata-se, pois, de um contrato, por meio do qual se renuncia à atividade jurisdicional estatal, relativamente a uma controvérsia específica e não simplesmente especificável. Para efetivar a cláusula compromissória, costuma ser necessário que se faça um compromisso arbitral, que regulará o processo arbitral para a solução do conflito que surgiu. No entanto, se a cláusula compromissória for completa (contiver todos os elementos para a instauração imediata da arbitragem), não haverá necessidade de futuro compromisso arbitral.
Eis algumas características da arbitragem no direito brasileiro:
a) há a possibilidade de escolha da norma de direito material a ser aplicada (art. 2º, §§ 1º e 2º): as partes podem escolher qual a regra a ser aplicável, podendo ainda convencionar que o julgamento se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio;
b) árbitro (art. 13, Larb): dois são os requisitos exigidos pela lei para o exercício das funções de árbitro: ser pessoa física e ser capaz. Os árbitros têm o status de juiz de direito e de fato, sendo equiparados aos servidores públicos para efeitos penais;
c) desnecessidade de homologação judicial da sentença arbitral (art. 31, Larb), que produz efeitos imediatamente;
d) a sentença arbitraal é título executivo judicial (art. 31, Larb; art. 475-N, IV CPC): o árbitro pode decidir, mas não tem poder para tomar nenhuma providência executiva; também não é possível a concessão de provimentos de urgência, que exigem atividade executiva para serem implementados (art. 22, 4º, Larb);
e) possibilidade de reconhecimento e execução de sentenças arbitrais produzidas no exterior (art. 34 e segs., Larb).
Discute-se, atualmente, a possibilidade de arbitragem nos contratos administrativos, principalmente naqueles relacionados a atividades econômicas submetidas à regulação estatal (telecomunicações, art. 93, XV, da Lei Federal n. 9.472/1997; exploração de petróleo e gás natural, art. 43, inciso X, da Lei Federal n. 9.478/1997) e às parcerias público-privadas.
Há possibilidade de controle judicial da sentença arbitral, mas apenas em relação à sua validade (arts. 32 e 33, caput, Larb). Não se trata de revogar ou modificar a sentença arbitral quanto ao seu mérito, por entendê-la injusta ou por errônea apreciação da prova pelos árbitros, se não de pedir sua anulação por vícios formais. Trata-se de uma espécie de “ação rescisória” de sentença arbitral, que deve ser ajuizada no prazo de noventa dias após o recebimento da intimação da sentença arbitral ou de seu aditamento (art. 33, §1º, Larb). Note que esta ação rescisória apenas se funda em error in procedendo, não permitindo a rediscussão do quanto foi decidido.
A decisão arbitral fica imutável pela coisa julgada material. Poderá ser invalidada a decisão, mas, ultrapassado o prazo nonagesimal, a coisa julgada torna-se soberana. É por conta desta circunstância que se pode afirmar que a arbitragem, no Brasil, não é equivalente jursdicional: é propriamente jurisdição, exercida por particulares, com autorização do Esado e como consequência do exercício do direito fundamental de auto-regramento (autonomia privada).
Jurisdição – Art. 5º, XXXV CF